Como o ICMS na aquisição de produtos afeta seu crédito de PIS/COFINS?

Uma mudança na legislação tributária alterou a forma como os créditos de PIS/COFINS são calculados sobre a aquisição de mercadorias, gerando um impacto direto na apuração de muitas empresas.
A alteração se concentra na inclusão (ou não) do ICMS que incide sobre as compras na base de cálculo desses créditos. A seguir, uma análise detalhada dessa questão.

O ponto de partida

Inicialmente, cumpre esclarecer sobre o princípio da não-cumulatividade do PIS/COFINS, estabelecido no art. 195, §12 da Constituição Federal. Esse dispositivo estabelece que tais contribuições, incidentes sobre a receita ou faturamento, devem observar a sistemática não cumulativa, permitindo as empresas descontarem créditos vinculados às etapas anteriores da cadeia produtiva.

Nesse contexto, o Tema 69, também conhecido como “Tese do século”, definiu que o ICMS nas saídas (vendas) não deve compor a base de cálculo das contribuições PIS/Pasep e da COFINS, baseando se na natureza de CUSTO do ICMS, que não representa acréscimo patrimonial para a empresa, tratando-se de dinheiro do Fisco que apenas transita pelo caixa, portanto, não deve compor a base de cálculo dessas contribuições.

Por consequência, o ICMS destacado na nota fiscal de entrada (compra) é um custo da empresa. Não há como separar o valor do produto do valor do imposto embutido no preço, pois a empresa desembolsa o valor total.

O tratamento do ICMS na compra

De forma prática, se um produto custa R$ 1.000,00, considera-se uma alíquota de ICMS a 17%, logo, o ICMS embutido nesta compra, seria de R$ 170,00.

Na IN 2.121/2022, constava expressamente no art. 171, inciso II que “No cálculo do crédito de que trata esta Seção, poderão ser incluídos (…) II – o ICMS incidente na venda pelo fornecedor”.

Essa posição adotada pela Receita Federal do Brasil, permitia o creditamento de PIS/COFINS sobre o valor total do custo de aquisição de mercadorias com incidência de ICMS. Ou seja, o valor total do crédito sobre essa lógica, seria calculado sobre o total da compra, representando 9,25% (alíquota de PIS/COFINS no regime não-cumulativo) sobre R$ 1.000,00, que totalizaria R% 92,50.

Acontece que em 2023, foi publicada a Lei nº 14.592, que definiu a proibição da tomada de crédito sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de compra. Isso significa a revogação tácita do art. 171 da IN 2.121/2022, e proíbe a tomada de crédito de PIS/COFINS sobre o valor total da aquisição do produto. Nessa sistemática, o cálculo seria sobre o valor da mercadoria sem a incidência do ICMS, nesse caso, 9,25% sobre R$ 830,00, totalizando R$ 76,78.

De maneira simplificada, o cálculo corresponde a seguinte tabela:

Esse entendimento fere o princípio da não-cumulatividade inicialmente estabelecido no art. 195, §12 da CF, que de maneira detalhada, significa que o imposto deve incidir somente sobre o valor que a empresa AGREGA ao produto na venda (saída), e para que isso aconteça, deve-se permitir que ela tome integralmente os créditos sobre a operação anterior (aquisição/entrada) e compense-os na venda.

Portanto, sobre este mecanismo, a Lei nº 14.592 força a empresa a ignorar uma parte real do seu custo de aquisição, pois o desembolso financeiro na compra foi de R$ 1.000,00, porém, o crédito teve sua base definida para R$ 830,00, o que não corresponde à realidade econômica da operação.

Os juristas entendem que a Lei nº 14.592 é inconstitucional, dada sua clara violação do princípio da não-cumulatividade ao não permitir o creditamento de PIS/COFINS sobre o ICMS incidente no custo das operações de compra. O STJ afetou o Recurso Especial nº 2150097-CE para definir, com força obrigatória para todos os tribunais, a validade da exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.

Com a eminente sentença, o STJ pode modular os efeitos da decisão, fazendo com que o direito de reaver os créditos perdidos no passado valerá apenas para as empresas que entraram com ação judicial antes da data do julgamento final.