* Paulo Roberto Koehler Santos

No dia 1º de novembro de 2021, o Ministro de Estado do Trabalho e Previdência, Sr. Onyx Lorenzoni, publicou a Portaria MTP n. 620/2021 proibindo empresas de exigirem comprovante de vacinação contra a covid-19 para a contratação de empregados e de promoverem a demissão daqueles que porventura se recusarem à imunização.

Sob a ótica do Governo Federal, tais práticas constituem atos discriminatórios, passíveis de reparação pelo dano moral, além de facultar ao empregado o pedido de reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento ou a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento.

A Portaria n. 620/2021 é composta pelos seguintes artigos:

Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, nos termos da Lei nº 9029, de 13 de abril de 1995.
§ 1º Ao empregador é proibido, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez.
§ 2º Considera-se prática discriminatória a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação.
Art. 2º O empregador deve estabelecer e divulgar orientações ou protocolos com a indicação das medidas necessárias para prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho, incluindo a respeito da política nacional de vacinação e promoção dos efeitos da vacinação para redução do contágio da COVID-19.
Parágrafo único. Os empregadores poderão estabelecer políticas de incentivo à vacinação de seus trabalhadores.
Art. 3º Com a finalidade de assegurar a preservação das condições sanitárias no ambiente de trabalho, os empregadores poderão oferecer aos seus trabalhadores a testagem periódica que comprove a não contaminação pela Covid-19 ficando os trabalhadores, neste caso, obrigados à realização de testagem ou a apresentação de cartão de vacinação.
Parágrafo único. Aplicam-se os demais normativos e orientações do Ministério da Saúde e do Trabalho e Previdência quanto à prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho.
Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos termos do art. 1º da presente Portaria e da Lei nº 9029, de 13 de abril de 1995, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:
I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;
II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
Art. 5º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. (sem grifo no original)

O questionamento que se faz é sobre a (in)constitucionalidade da portaria que, de forma tangencial, submete o interesse da coletividade ao interesse individual pela não vacinação.

A Constituição Federal consagrou o trabalho como direito fundamental ao dispor diretamente em seu artigo 6º sobre o direito fundamental social ao trabalho, que por sua vez, integra em todo o complexo constitucional de proteção e valorização do trabalho1.

O direito ao trabalho está relacionado ao princípio da dignidade humana e esse foi consagrado como princípio dos direitos fundamentais, implicando, assim, em melhoria das condições de vida do trabalhador, não se restringindo ao aspecto meramente econômico, sobretudo integrando-o e reconhecendo-o como sujeito de direitos e deveres.

A saúde é assegurada pela Constituição Federal, no artigo 6º, como um dos direitos fundamentais sociais, representando mais do que “ausência de enfermidade, mas um completo estado de bem-estar”, seguindo a orientação da Organização Mundial da Saúde2 e o texto inserto no artigo 3º, da Lei n. 8.080/90: “a saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso a bens e serviços essenciais […]”3.

A Constituição Federal também dispõe sobre a saúde no capítulo II, do título VIII, intitulado “Da ordem social”, estabelecendo que é um direito de todos e um dever do Estado (artigo 196), vinculada ao meio ambiente, nele compreendido o trabalho (artigo 200, inciso VIII). Além disso, o artigo 7º, inciso XXII exige a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”, ao passo que o inciso XXVIII dispõe sobre “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”4.

A Consolidação das Leis do Trabalho, por sua vez, dispõe sobre saúde e segurança do trabalhador, “sendo bem abrangente no que tange às normas de proteção no que se refere à saúde e bem-estar, […] dedica um capítulo exclusivo ao tema, o Capítulo ‘Segurança e Medicina do Trabalho’ (arts. 154 a 223)”5.

A proteção à saúde dos trabalhadores e os acidentes de trabalho são objeto de legislação específica, de natureza trabalhista e previdenciária (Lei n. 8.213/91). Com relação às Convenções da Organização Internacional do Trabalho ratificadas pelo Brasil sobre segurança e saúde dos trabalhadores, destaca-se a de n. 161 que tornou obrigatória a criação de serviços de saúde no trabalho especialmente sobre “os requisitos necessários para estabelecer e manter um ambiente de trabalho seguro e salubre, de molde a favorecer uma saúde física e mental ótima em relação com o trabalho”6.

Especificamente em relação à saúde do trabalhador, José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva considera-o um direito humano fundamental, algo a ele inerente, em respeito à sua dignidade essencial, “de natureza negativa e positiva, exigindo do empregador e do Estado não somente a abstenção de práticas que possam levar à doença do trabalhador, mas também a adoção de medidas preventivas de tal doença”7.

Significa dizer que se torna obrigatório o empregador manter saudável não só o meio ambiente de trabalho, quanto à própria organização do trabalho, de forma a proteger os seus empregados de acidentes e doenças.
Importante discussão, por certo, envolverá os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6.586 e 6.587, a respeito de vacinação contra o Covid-19 e no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.267.879, a respeito da possibilidade de os pais deixarem de vacinar seus filhos com base em convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais.

O STF julgou parcialmente procedentes as ADIs 6.586 e 6.587, para conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 3º, inciso III, letra “d”, da Lei n. 13.979/2020, tendo fixado a seguinte Tese:

(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, porquanto facultada sempre a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas, (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (II) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência”

No julgamento do ARE n. 1267879, o STF fixou a Tese n. 1.103, de Repercussão Geral, com o seguinte verbete:

É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar.

A partir da premissa que é dever do empregador prevenir o ambiente de trabalho contra os riscos à saúde e segurança, isto é, garantir um ambiente saudável e equilibrado, seja por meio de práticas negativas ou positivas, e se esse risco sobrevém de empregado que optou por não se vacinar, as questões que se colocam em discussão são: i) A opção pela não imunização coloca em risco a saúde e/ou a vida alheia, com impactos no meio ambiente de trabalho? ii) Se a resposta for positiva, podemos dizer que a discussão transcende a liberdade individual? iii) Concluindo-se que a discussão transcende a liberdade individual, pode o empregador deixar de contratar ou romper o vínculo com empregado que opta por não se vacinar? iv) É constitucional a Portaria n. 620/2021?

Outra discussão diz respeito a uma possível usurpação de competência do Poder Legislação pelo Poder Executivo, ou seja, se a portaria ultrapassa os limites do poder regulamentar, uma vez que o Ministério do Trabalho e Previdência não tem o poder para legislar sobre direito do trabalho e saúde.

A discussão acerca da (in)constitucionalidade da Portaria n. 620/2021 chegou ao Supremo Tribunal Federal. O partido Rede Sustentabilidade ajuizou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 898; o Partido Socialista Brasileiro (PSB) e o Partido dos Trabalhadores (PT) também ingressaram no Supremo contra a Portaria com as ADPF 900 e ADPF 901, respectivamente. Os processos foram distribuídos ao Ministro Roberto Barroso.

A decisão a ser proferida pelo STF representará um passo importante para definir a questão acerca da (in)constitucionalidade da Portaria n. 620/2021, conferindo segurança jurídica aos empregadores acerca da contratação e/ou manutenção do vínculo de emprego com empregado que opta por não se vacinar.

* o Autor é Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia pelo UNIBRASIL – Centro Universitário Autônomo do Brasil, Pós-Graduado em Direito pela Escola da Magistratura do Paraná - Emap, Pós-Graduado em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos – IBEJ, Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR). Advogado trabalhista.

Referências bibliográficas

[1] SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Proteção contra a dispensa arbitrária e aplicação da Convenção 158 da OIT. In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, SP, n. 25, p. 47-63, jul./dez. 2004, p. 58.
2 SIMM, Zeno. Acosso psíquico no ambiente de trabalho: manifestações, efeitos, prevenção e reparação. São Paulo: LTr, 2008, p. 58.
3 Lei n. 8.080/90. Disponível em: . Acesso em 06/11/2021.
4 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em 06/11/2021.
5 VERA, Leila Cristina Rojas Gavilan; LIMA, José Edmilson de Souza. In: GUNTHER, Luiz Eduardo. Tutela dos direitos da personalidade na atividade empresarial. v. III, Curitiba: Juruá, p. 133-165, 2010, p. 149.
6 Organização Internacional do Trabalho n. 161. Disponível em: . Acesso em 06/11/2021.
7 SILVA, José Antônio Ribeiro de Oliveira. A saúde do trabalhador como um direito humano. In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região, n. 31, p. 109-137, 2007. Disponível em: . Acesso em 06/11/2021.