A tese ganhou força a partir da nova interpretação do
STF ao julgar o RE 1.063.187/SC – Tema 962

1. Julgamento do RE 1.063.187 (Tema 962)

Em 27/09/2021, ao apreciar o RE 1.063.187 (Tema 962), a Suprema Corte declarou inconstitucional a incidência de IRPJ e CSLL sobre a atualização monetária proveniente de repetição de indébito tributário, fixando a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes a Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

O entendimento firmado pela Suprema Corte se fundamenta na premissa de que os valores atinentes a taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes), não se configura riqueza nova a incrementar o patrimônio do contribuinte, e assim sendo, não se amoldam ao conteúdo mínimo de materialidade do imposto de renda previsto no art. 153, III, da CF/88.

2. Analogia - Não incidência do PIS e COFINS sobre os juros incidentes na repetição do indébito tributário

Em virtude da legislação de regência das contribuições do PIS e da COFINS, que estabelecem como base de cálculo "o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil", a parcela de atualização monetária restituída é tributada pelas aludidas contribuições. (Art. 3º do ADI SRF nº 25/2003).

Isso porque os valores referentes à atualização monetária são considerados, seja pela Receita Federal como pela jurisprudência dos tribunais superiores, como receitas financeiras, recorda-se que o Decreto nº 8.426, de 2015, restabeleceu as alíquotas das contribuições sob exame quando incidentes sobre receitas financeiras.

Não obstante, o STF ao julgar o RE nº 574.706 (Tema 69), definiu o conceito de receita como sendo todo ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições.

Ora, se a Corte Maior reconheceu que a Selic sobre indébito tributário tem natureza indenizatória, e não de receita, pelo mesmo fundamento, também deve ser afastados da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nesse sentido, já é possível vislumbrar algumas decisões favoráveis, fazendo analogia ao tema 962, vejamos:

"Os juros pela taxa SELIC auferidas na repetição – judicial ou administrativa – de indébitos tributários devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL. Da mesma forma em relação ao PIS e COFINS.

“(...) Na mesma toada, entendo que merece acolhida o pedido relativamente às bases de cálculo do PIS e da COFINS. Reconhecido o caráter indenizatório, não há capacidade contributiva associada a tal verba de modo que possa ser considerada receita tributável. (...)".

TRF4, AG: 5034452-64.2021.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator: LEANDRO PAULSEN, Data de julgamento: 01/12/2021.

Outras decisões:

- TRF3, AI: 5022813-76.2021.4.03.0000
- TRF4, AC: 5000072-31.2021.4.04.7205
- TRF5, AP: 0820114-13.2019.4.05.8300.

• Sugestão: considerando a similitude dos temas tratados (Tema 962), recomendamos aos contribuintes que ingressem na justiça para questionar os recolhimentos indevidos.

• Risco: não tem, pois no MS não tem sucumbência;

• Efeitos: possibilidade de recuperar os valores do PIS e COFINS tributados a título de atualização monetária na recuperação de ação judicial, como por exemplo na ação da “Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS”.

A equipe tributária da SBAC está à disposição para esclarecimentos.

Nota elaborada e temática liderada por Ricieri Calixto (rgc@salamacha.adv.br), Ana Paula Bourscheidt (apc@salamacha.adv.br) e Tatianne Andrade (tam@salamacha.adv.br).