Com a modulação de efeitos aplicada no julgamento do Tema 69 do STF surgiram diversas indignações e indagações, como por exemplo: o que acontece com as empresas que ingressaram no judiciário após 15/03/2017 e obtiveram o trânsito em julgado da ação antes mesmo da decisão do STF referente aos embargos de declaração, em 13/05/2021? Estariam garantidas pela coisa julgada ou caberia ação rescisória para impedir a tomada de créditos anteriores à modulação?

Muito se debateu na comunidade jurídica sobre o cabimento de tal ação rescisória, porém, ao final das contas, parece que a maioria concorda que uma ação desta estirpe seria juridicamente impossível, pois o CPC e a Constituição Federal trouxeram a modulação de efeitos, supostamente, como medida aplicável para a defesa da segurança jurídica, e não o completo oposto.

Inclusive, já se tem notado, em casos práticos que encontram-se em fase de cumprimento de sentença, que a PGFN está se manifestando no sentido de reconhecer o trânsito em julgado das demandas como impeditivo cabal para qualquer discussão neste sentido. Todavia encontraram outro argumento para minimizar o impacto tributário: que também deve ser considerada a redução dos créditos de PIS/COFINS nas notas fiscais de entrada de produtos.

Desta forma, os contribuintes devem se preparar para novos litígios envolvendo a “tese do século”, pois a aplicabilidade prática da exclusão do ICMS destacado não poderia considerar apenas as notas fiscais de saída de um estabelecimento, mas também as entradas, de modo que os créditos finais a recuperar podem resultar em valor muito inferior ou até mesmo irrisório, a depender da atividade desenvolvida pela empresa.